O vigente Código de Processo Civil não admite o prequestionamento ficto, devendo a parte prequestionar explicitamente os dispositivos legais violados, sob pena de não conhecimento do recurso especial e aplicação de penalidades em razão da litigância de má-fé.

Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo, devendo, entretanto, ser considerados incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

O prequestionamento ficto somente é admitido nos casos que não resulte em supressão de grau, sob pena de violação frontal a dispositivos constitucionais que fixam as competências dos Tribunais Superiores e nulidade da decisão judicial, por incompetência absoluta do juízo, a ensejar a propositura de ação rescisória.

O prequestionamento não tem previsão no ordenamento jurídico brasileiro, tendo sido criado pelos Tribunais Superiores para diminuir o volume de recursos especiais e extraordinários, o que foi superado em razão da previsão dos institutos da Repercussão Geral e dos Recursos Repetitivos.

O prequestionamento ficto foi aceito historicamente pelo Superior Tribunal de Justiça, mas rejeitado pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual o atual Código de Processo Civil uniformizou o entendimento sobre o assunto, vedando, expressamente, o prequestionamento ficto em todos os recursos nos Tribunais Superiores e em ação rescisória.